نویسنده: دکتر مهراب داراب پور و همکاران
همکاران:
دکتر مصطفی السان، استادیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
دکتر مریم غنی زاده، استادیار دانشگاه خوارزمی
دکتر علی اکبر ادیب، دکترای حقوق نفت و گاز، دانشگاه شهید بهشتی
دکتر محمد علیخانی، دکترای حقوق نفت و گاز، دانشگاه شهید بهشتی
دکتر مرجان فاضلی، دکترای حقوق تجارت بین الملل
محمد داراب پور، پژوهشگر دکترای حقوق بین الملل
قطع: وزیری
نوبت چاپ: اول / 1396
تعداد صفحات: 494
ناشر: انتشارات خرسندی
شابک (isbn): 978-600-114-688-6
به طور طبیعی، هر کشوری قانون و مقرّرات تجاری و بازرگانی مخصوص خود را دارد. این قوانین، در برخی موارد، با هم متفاوت هستند. تجّار نه تمایلی به دانستن قوانین همه کشورها دارند و نه فرصت کسب چنین دانش‌هایی را پیدا می‌کنند. حقوقدانان نیز، مثل سایر عقلای جوامع بین‌المللی، برای رفع این مشکل مؤسسات و اتاق‌هایی را به وجود آورده‌اند، تا در بین قوانین هماهنگی و همگونی به وجود آورند. آن‌ها در این راه موفقیّت‌هایی کسب کرده‌اند. اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی،[1] اصول اروپایی حقوق قراردادها،[2] اینکوترمزهای مختلف،[3] حتی قانون متّحدالشّکل تجاری امریکا،[4] طرح قواعد مشترک مرجع،[5] کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 وین،[6] کنوانسیون شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی، مشهور به کنوانسیون نیویورک،[7] عرف‌ها و رویّه‌های متّحدالشّکل اعتبارات اسنادی[8] از نمونه‌های موفق این پیگیری‌ها بوده است. وهم و تصوّر باطل برخی از قانونگذاران، که بر حسب اتفاق امور قانونگذاری به دست آن‌ها افتاده است، به اینکه قوانین و مقرّرات قدیمی در هر زمان و مکان کاربرد دارد، باعث پیشرفت شگرف در واپسگرایی و تلخ کامی تجّار و عدم موفقیّت آن‌ها در تجارت شده و می‌شود.
به فرض، که مردم داخل یک کشور تسلیم یک قانون نامطلوب قدیمی شوند و چاره‌ای جز پذیرش و اعمال آن نداشته باشند، این امر در تجارت بین‌المللی ممکن و صادق نیست. امکان ندارد تجّار بین‌المللی را مجبور به پذیرش قانون داخلی یک کشور کرد که مضرّات زیادی برای آن‌ها دارد. البتّه قانون کشورهای عقب افتاده که هیچ تکلیفی را بر عهده آن‌ها نمی‌گذارد و آن‌ها را از مسؤولیت مبرّی می‌سازد تا زمانی که منافع آن‌ها را حفظ کند، مطبوع طبع آنان خواهد بود. برای مثال، قانون ایران خریدار را در موقعیتی بسیار ضعیف در مقابل فروشنده قرار می‌دهد و فروشنده خارجی مایل است که این ضعف را برای خریدار ایرانی حفظ کند.
به فرض که قانون داخلی یک کشور، مقبول طبع تجّار داخلی هم باشد، باز هم انتخاب قانون داخلی یک کشور با مشکل مواجه است. اگر تعارض قوانین به وجود آید، قواعد پیچیده‌ی تعارض قوانین، زیان‌دیدگان را در موقعیت نامطلوب قرار می‌دهد و مدّت حل اختلاف به درازا می‌کشد. قوانین نمونه و کنوانسیون‌های بین‌المللی از نقص کمتری نسبت به قوانین داخلی برخوردارند و آرامش بیشتری به تجّار می‌دهند.
نباید انتظار داشت که روش‌های قدمایی راهگشای مسائل اصلی جامعه‌ی امروزی باشند. مسائل مستحدث حقوقی، اعم از قراردادی و غیر قراردادی، با مراجعه به داستان‌های تاریخی و جمود بر ظواهر آن‌ها حل نخواهد شد و تجزیه و تحلیل عوامل گوناگون دخیل در ایجاد مسأله، اعم از فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی و کاربست نتیجه تحقیق در برنامه‌ریزی برای حل مسأله و مدیریت رویارویی با آن را می‌طلبد؛ کاری که حقوقدانان در همه جای دنیا انجام می‌دهند و قبل از این نیز انجام می‌داده‌اند.
بنابراین، اصول استنباط احکام یا اصول فقه معجزه نمی‌کنند. حجّت‌دانستن اقوال و رفتار گذشتگان، به خودی خود، نمی‌تواند موتور محرّک جامعه‌ی حقوقی امروزی باشد و تنها در صورتی برای تمشیت امور اجتماعی، به مثابه غایت حقوق، رهگشا است که به درک تکالیف بنیادین ویا مقاصد و اهداف معطوف باشد و مصالح کلی و کاربست آن در زندگی اجتماعی را نشان دهد و الا راه را مضیّق‌تر و زندگی را ناملایم‌تر می‌کند و حقوق را به مناسک فرو می‌کاهد.
مباحث الفاظ فقط به تشخیص وضع موجود یاری می‌رساند و گشاینده راه‌های آتی نیست. توسّل به تبادر، صحت حمل و عدم صحت سلب تشخیص معانی الفاظ را آسان می‌سازد، درک اصالت حقیقت، اصالت عموم، اصالت اطلاق، اصالت عدم تقدیر و اصالت ظهور درک مدلول قضایا را تسهیل می‌کند و غور در مفاهیم و مداقّه در روابط عام و خاصّ، مطلق و مقیّد و مجمل و مبیّن تفسیر متون را ممکن می‌سازد، اما راه را برای پیشرفت حقوقی کشور باز نمی‌کند و در وضع قواعد کارآمد نقشی ایفاء نمی‌کند.
گرچه، طبق مبنای عدلیه، احکام در پی تأمین مصالح و دفع مفاسد واقعی هستند، لکن اصول فقه معهود مصلحت و مفسده را در افقی غیر از افق اجتماع بشری قرار داده و مصلحت را در امان از عقاب اخروی و مفسده را در وقوع در عذاب الهی دانسته است. اصول فقه کنونی فقط به تأمین منجّز و معذّر می‌اندیشد و احکام را به دو دسته واقعی و ظاهری تقسیم می‌کند. احکام ظاهری از ادله فقاهتی برآمده‌اند و در صدد خارج‌کردن مکلّف از حالت تردید و تحیّر هستند و حسب تعریف راهی به واقع ندارند و احکام واقعی نیز که مدلول ادلّه اجتهادی و منجّز محسوب می‌شوند، در فرض اصابت به واقع، فقط پرده از قاعده‌ای برمی‌دارند که ممکن است زمانی و مکانی و عصری و مصری بوده و فقط برای اداره امور جوامع گذشته وضع شده باشد و مفید بودن آن‌ها در زمان‌ها و مکان‌های دیگر، بدون به‌روزرسانی آن‌ها با تکیه بر مناط و هدف وضع احکام مذکور، محل تردید فراوان است؛ البته، اگر قائل به مُضر بودن آن‌ها نشویم. بگذریم از این که طبق مبنای مخطئه امکان عدم اصابت اماره به واقع و خطای آن ملحوظ است و ادله اجتهادی نیز ممکن است ما را به بیراهه برده و مصلحتی را تأمین و مفسده‌ای را دفع نکرده باشد.[9] با وجود این، با وقوع در خطا خاصیّت معذریّت از مدلول اماره زایل نمی‌شود و مکلف کماکان مأمون از عذاب الهی است. بنابراین، می‌توان فهمید که اصول فقه کنونی، علمی برای وضع قواعد حقوقی کارآمد جهت اداره اجتماع بشری نیست و در صورت صحت و سلامت مبادی، مسائل و نتایج تنها می‌تواند مکلف را از عذاب خداوندگار برهاند و آسودگی وجدان دینی به بارآورد. بنابراین، توسّل به «امارات»[10] و «اصول عملیه»[11] بر نهج اصولیان در مواقعی مناسب و مفید است که غرض تأمین عذر از بابت اعمال فردی در پیشگاه خداوند باشد، ولی هرگز اینگونه توسّل‌ها راه مناسب برای رفع مشکلات امروزی و تأمین مصالح و دفع مفاسد زندگی اجتماعی را نشان نمی‌دهد. حال تصوّر کنید کسانی بخواهند با استصحاب کلی نوع سوم، مشکلات امروزی جامعه را حل و برای آن راهکار حقوقی ارائه کنند؛ آن موقع چه احکام و مقرّرات عجیب و غریبی که صادر و اجرا نمی‌شود و چه سختی و تلخی‌هایی که به کام مردم فرو نمی‌رود.
مکاتب بزرگ، اصول کلی اجتماعی وضع می‌کنند. آن‌ها برای همه زمان‌ها قانون (یعنی ماده‌ی قانونی مربوط به موارد جزئی، مگر برای همان دوره خاصّ خود) وضع نمی‌کنند. در ادیان نیز چنین است یا باید چنین باشد، هر چند به مذاق گروهی از تلاش‌گران فقهی خوش نیاید. قوانینی که مطرح شده (اعم از اینکه تأسیسی، تقنینی و ابتکاری باشد یا تنفیذی و امضائی و تصویب عرف‌ها و مقرّرات یک دوره) فقط برای همان دوره‌ی خاص بوده‌اند و ضرورتاً ارتباطی به دوره‌ی امروزی ندارند. این گفتار بدین معنا نیست که آن قوانین و مقرّرات باید دور ریخته شوند و در حال حاضر کاربردی ندارند، بلکه منظور این است که کاربرد این قوانین و مقرّرات را باید با توجّه به جامعه امروزی بررسی نمود و چنانچه با اصول کلّی جامعه پیشرفته‌تر امروزی هماهنگ است و تجزیه و تحلیل علمی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و حقوقی هم آن‌ها را تأکید می‌کند، مورد پذیرش قرار گیرند.
هر گاه هدف، کشف قانون و مقرّرات قدما باشد، تا در حال حاضر اجرا شود و آثار و عواقب و ثمرات آن از نظر رشد و کارآمدی اقتصادی و توسعه پایدار مورد مطالعه قرار نگیرد، پیشرفت عظیمی در سرعت واپسگرایی به وجود خواهد آمد. در ابتدا، بازرگانان و سپس مردم و بعد از آن خود دولتمردانی که حامی چنین عقاید ناکارآمدی هستند، ضرر می‌کنند. فقر حقوقی حقوقدانان کشور، علیرغم اعمال قوانین و مقرّرات بین‌المللی بر قراردادها و روابط دولت و مردم با خارج نیز، روز به روز، افزوده می‌شود.
کتاب حاضر، حاصل تلاش ربع قرن گذشته است که در دوره‌های کارشناسی ارشد و دکتری دانشگاه شهید بهشتی تدریس شده است. در این کتاب مهمترین چالش‌های روز یعنی:
1- اثر حیرت انگیز معیارهای حقوقی متفاوت در بازرگانی بین‌المللی؛
2- ضرورت جواز ثمن شناور در حقوق ایران مانند حقوق بازرگانی بین‌المللی؛
3- خسارت‌های ناشی از تصوّر امکان «اجبار به ایفای عین تعهّد» و اصرار ناروا بر آن؛
4- شرط تحفّظ مالکیّت در معاملات بازرگانی برای حفظ حقوق فروشنده و اطمینان از وصول عوض قراردادی؛
5- ضرورت مقابله با خسارت و درج چنین قاعده‌ای در حقوق ایران؛
6- قرارداد سیف و حقوق طرفین در آن، انتقال مالکیّت، زمان انتقال ضمان معاوضی و طرح برخی از مسائل حقوقی مرتبط با آن‌ها و تلاش در جهت رفع تنگناها؛ و
7- چالش‌های مهمّی که در حقوق تجارت الکترونیکی رخ می‌دهد نیز بررسی شده‌اند.
در میان آن چالش‌ها، مسائل مرتبط با تجارت الکترونیکی که قدمت کمتری دارند، نیز مورد مداقّه قرار گرفته‌اند. امروزه حقوق تجارت الکترونیکی، به عنوان یک دانش و در عین حال جزئی پیوسته از قواعد و اصول مرسوم علم حقوق به رسمیت شناخته شده است. این گرایش فرعی از حقوق، به دلیل ماهیّت خاص آن، همواره در حال تغییر و تحوّل و گسترش می‌باشد. در فصل هفتم از کتاب حاضر تلاش شده تا پس از طرح مفهوم حقوق تجارت الکترونیکی، برخی از مسایل اصلی این علم در قالب مباحث قراردادهای الکترونیکی و خدمات مالی و مالیاتِ تجارت الکترونیکی نیز مطرح گردد. بررسی موضوع با تأکید بر مطالعات تطبیقی و رویه قضایی و داوری موجود در این زمینه صورت گرفته است.
مسائل مهّم حقوقی دیگری نیز در این کتاب، علاوه بر موارد فوق، مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته که عبارتند از:
8- جایگاه ویژه شرط دریافت یا پرداخت در معاملات نفتی و گازی؛
9- حدوث مشکلاتی در اجرای قرارداد که در زمان انعقاد آن قابلیّت پیش‌بینی نداشته‌اند و اثر این مشکلات و چگونگی رفع آن‌ها؛
10- ارزیابی شیوه‌های تعیین خسارت در دعاوی نفت و گاز و مسائل چالش برانگیز آن که بحث و گفتگو از آن‌ها برای تعیین مقدار خسارت ضروری است؛ و
11- در پایان چالش‌های تفسیری در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی و شروط آن به تفصیل بررسی شده است.
این مسائل یازده‌گانه گوشه‌ای از صدها معضلی هستند که بازرگانان و دولت‌ها در تجارت و بازرگانی بین‌الملل با آن‌ها مواجه هستند. هر کدام از مشکلات دیگر نیز نیاز به تحقیق و تفحص حقوقدانان بعدی دارد تا هر شخصی به نوبت خود گوشه‌ای از مشکلات را حل نماید.
هیچگاه نباید انتظار داشت که کسانی که خود را صاحب و سکّاندار مذاهب و ایدئولوژی‌های قدیمی می‌دانند و باورهای ناهنجار خود را به کائنات و نمایندگان آن نسبت می‌دهند، به آسانی ثمره‌ی اینگونه تحقیقات را بپذیرند، از رویّه ناروای خود چشم پوشی کنند و تسلیم روّیه عقلایی مردم عالم شوند. معمول است که بی‌خردان، پس از اینکه هزاران رسوایی ببار می‌آورند، همین شیوه متعارف عقلا را می‌پذیرند و هدف انزال کتب و ارسال رسل را همان‌هایی می‌دانند که چندین دهه با آن‌ها از روی جهل مرکّب جنگیده‌اند. پس باید به بیداری حقوقدانان و جامعه همّت گماشت که ضرورتاً تهیّه و تدوین قوانین نمونه و کنوانسیون‌های تجاری و روّیه‌های بین‌المللی برای تسلّط بر ملت‌های دیگر نیست. در این دهکده جهانی، رقابت حاکم است، سیاستمداران کشورهای قدرتمند کمتر از طریق تجّار و قواعد و مقرّرات بازرگانی، مردم کشورهای دیگر را به تمکین وا می‌دارند. برای اینگونه موارد، صحبت نسنجیده یک مدّعی سیاستمداری، بحرانی عظیم به راه می‌اندازد، کارخانه‌های اسلحه سازی کشورهای سود جو با ظرفیت کامل کار می‌کنند و رودخانه سرمایه کشورهای دارای سردمداران جاهل به طرف کشورهایی که متفکّران بر آن حاکمند، جریان پیدا می‌کند، که هزاران تاجر و ده‌ها قانون نمونه و کنوانسیون نمی‌توانند، این مهم را برای آن‌ها انجام دهد. آیا بهتر نیست به معاملات بازرگانی، مانند کتاب حاضر، به عنوان بخشی از حقوق بازرگانی بین‌المللی نگاه کرد که می‌تواند به صلح و دوستی و توسعه پایدار در جهان کمک شایانی کند؟
به نظر می‌رسد که شایسته نیست، به جای قانون قراردادی انسانی، قانون غیر کارآمد دیگری را وارد یا کشف کرد. نور را نباید با ظلمت مبادله کرد. در حقیقت، این نورِ جوهری است که نورهای عَرَضی را به وجود می‌آورد و نورهای عَرَضی همه جا را روشن می‌کنند. از نور، ظلمت زاده نمی‌شود. نور منبع فیض است. نمی‌توان خرافات قانونی موجود را به نور نسبت داد و نقصان عقل بشر را به عنوان توجیه آن بهانه کرد. قانون زائیده‌ی نور است و نمی‌تواند از منشأ کوری باشد. قانون باید از نور باشد و نور نیز به نَفسِ خود، به حقیقتِ جان و همه‌ی ارزش‌ها متصّل است. قوانینی که انسان را در جهان تحقیر می‌کنند، از جنس ظلمت هستند که حتی نور عَرَضی هم بر آن‌ها نتابیده است، پس اجرا و اِعمال آن‌ها، به نام نور، ظلم در حق انسان‌ها است.
قوانین تجاری و بازرگانی نیز از قاعده فوق مستثنی نیستند. قوانین باید، باعث اتحاد، برادری، برابری و درصدد توسعه همه جانبه‌ی پایدار زندگی انسان‌ها باشد. قانون‌های متفرّق و ضدّ هم نمی‌توانند از جنس نور باشند، عقل و خرد، نوری است که در تمام ذرّات وجود ساری و جاری است، ولی در انسان بیش از هر مخلوق دیگری، تجلّی پیدا کرده است. وقتی عقلای جامعه به اندیشه‌ی عقلانی می‌پردازند و از عقل و خرد استمداد می‌طلبند، همه امور، از جمله قانونگذاری نیز عقلایی می‌شود و به صورت قراردادهای اجتماعی تجلّی پیدا می‌کند. امید است هر یازده فصل این کتاب، قدم‌های مثبتی به سمت این نور اجتماعی باشد که زائیده عقل و خرد جمعی می‌باشد و مورد پسند انسان‌های متمدّن است.
مهراب داراب‌پور
زمستان
1395
[1] The Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UPICC).
[2] The Principles of European Contract Law (PECL)
[3] Incoterms= International Commercial Terms
[4] Uniform Commercial Code of the USA
[5] Draft Common Frame of References (DCFR)
[6] United Nation Convention for the International sales of Goods (1980)
[7] The 1959 New-York Convention for the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.
[8] Uniform Custom and Practice for Documentary Credits (UCP 600)
[9] البته از دیدگاه برخی مصلحت و مفسده‌ای که حکم واقعی و مدلول ادله اجتهادی تأمین‌کننده آن است در اجرای مدلول اماره است و نه مدلول اماره و لذا هیچ مصلحت و مفسده‌ای فراتر از سلوک مطابق مدلول اماره در دسترس نیست و نمی‌تواند باشد. این دیدگاه را «مصلحت سلوکیه» نام نهاده‌اند. این دیدگاه روشن‌تر از دیدگاه رقیب پرده از غرض اصول فقه کنونی بر می‌دارد.
[10] ظواهر کتاب و سنت، عقل، اجماع، قیاس، استحسان، استصلاح، سدّ و فتح ذرایع و غیره
[11] استصحاب، برائت، احتیاط و تخییر
